1. 预告期丶资遣费及谋职假不能少
《劳基法》第 11 条,有资遣费,一般又称为「经济性解雇」,主要是指雇主因应经营情况,依第 11 条与劳工解除劳动契约,不可归责於劳工,所以雇主必须依法给予预告期间丶资遣费及谋职假等。
2. 「不能胜任」的定义
第 11 条第 5 款的不能胜任,包含 客观的能力不足,与主观的能为而不为。 因为若是劳工能力能够胜任,但是却不愿意做,也是无法达成雇主预期的经济目的,因此都包含在这一款内。
3. 符合「解雇最後手段性原则」
司法实务上,使用第 11 条第 5 款解雇员工,必须谨守解雇最後手段性原则,亦即若劳工有上述情形,无法达到雇主的经营目的,也不能直接任意解雇,若有其他回避解雇的方法,举凡约谈丶辅导丶教育训练丶改善计画丶惩处或调职等,所有手段用尽均无法改善後,才能依法解除劳动契约。
4. 须有考核标准,而非雇主主观认定
因为雇主的经济目的,只有雇主能明确掌握,所以是否适任,取决於雇主端,但不是取决於雇主的任性。雇主应依该职位欲达成的经济成果,而有一定的考核标准,未达标准也必须经过上述回避解雇的作为,最後才能解雇。
5. 并非有给付资遣费就合法
因此,并不是雇主主观不喜欢某劳工,口头以「不适任」,并愿意给付资遣费,就代表资遣合法,许多法院判例,雇主即使给付资遣费,但仍不符 11-5 的法定要件,而被判决雇佣关系存在,且雇主必须给付离职後到复职期间的薪资。
6. 员工故意摆烂,法律上仍为经济性解雇
许多雇主的疑惑,是为何劳工能力不足,或是故意不作为,应该与第 11 条其他 4 款不同,应该可归责於劳工,为何还要给付资遣费?这里涉及到的包含了雇主的招募选考能力,理论上,应该是经过一定甄选程序,确认劳工符合雇主需求,才会录用,所以这一条也会算在经济性解雇的范畴内。
7. 也有问题出在雇主招募能力不足的状况
当然,实务上,不少雇主的招募甄选能力有别丶求职者仅经过几次面谈,不乏有雇主招募识别能力很差丶看走眼状况,也不少雇主会抱持着先进来试试看再说的看法,但仍然有本条款的适用。这里会衍生另一个问题,就是试用期的争议,就不在此多谈。
8. 须确实执行绩效改善计画
若雇主订有 PIP 程序(绩效改善计画),务必要确实执行,有法院判决是因雇主没有落实执行,因而判决劳工胜诉的。
9. 为避免後续争讼,可签署资遣同意书
最後,还是要强调,并不是只要给予资遣费,就可以任意以 11-5 资遣。必须要有考核作为丶回避解雇作为(PIP 流程)等,该有的程序不能省。
此外,虽然依法资遣不需要劳工同意,但如果可以的话,劳工收受资遣费时,签署一份资遣同意书,明确指明资遣事由,确认劳工当下意愿,可以减少後续争讼可能(资遣事由不得於临讼时事後追加)。
10. 证据的重要
不管是雇主或劳工,最後取决於证据的完整度。